外交特权与豁免

为了保证外交代表、外交代表机关以及外交人员进行正常外交活动，各国根据相互尊重主权和平等互利的原则，按照国际惯例和有关协议相互给予驻在本国的外交代表、外交代表机关和外交人员一种特殊权利和优遇。这种特殊权利和优遇，在外交上统称外交特权和豁免。我国过去曾把外交特权和豁免统称为优遇，即优惠的待遇。也有的国家称为豁免权和优例，但无论哪种说法，就其内容来说无多大差别。

一、外交特权和豁免的由来

自古以来，各国对相互派遣临时性的使者，实际上都给予某中特殊权利和优惠待遇。我国古代就有“两国交兵，不斩来使”之说。在欧洲，从十三世纪起，即开始出现常驻使节，他们被认为是神圣不可侵犯的，受到特别的保护。当然，当时他们所享有的特权尚无成文的国际法为依据。到十七世纪后半期，互派常驻使节成为一种普遍的制度后，使节享有的特权和豁免逐渐形成为一种惯例。以后，随着国际交往日益频繁，有些国家对使节享有的特权与豁免订立了专门的协定，以条约的形式确定下来，从而成为国际法的重要组成部分，并为各国所公认。

虽然外交特权和豁免的基本原则，在各国外交实践中和各种国际法著作中普遍得到了承认和反映，但在具体论述和运用上，由于各国的社会制度不同，因而一直存在着分歧和斗争。

在资产阶级国际法学上，对外交特权的原理曾有过两种解说：一种称为“治外法权”说，即臆想外交使节驻在地是派遣国领土的延伸，外交使节虽身在驻在国境内，但在法律上推定仍在其本国。因此，外交使节和其驻在地免受驻在国法律的管辖。帝国主义国家就曾以“治外法权”为根据，对一些弱小国家和民族进行欺侮和干涉。例如，1899年义和团运动后，帝国主义列强强迫清朝政府在1901年订立辛丑条约，将北京的东交民巷划为使馆区，由外国使馆管理，常驻外国军队，中国人不准在使馆区内居住，中国军队未经外国使馆同意不得进入，形成“国中之国”。这是帝国主义欺侮殖民地、半殖民地国家一个很典型的例子。在第一次世界大战后，“治外法权”说受到了非议。

另一种是所谓“代表性”说，即认为外交使节是派遣国的化身，是本国国家元首在国外的体现，似乎外交使节享有的外交特权和豁免是自然具有的，而不是驻在国给予的。这种说法亦没有被广泛地接受。

除以上两种说法以外，目前在国际法学上占主导地位的并为大多数国家所接受的观点是“职务需要”说。这种观点在1961年联合国主持下通过的《维也纳外交关系公约》中得到了确认。该《公约》的序言称，“确认此等特权和豁免之目的不在于给予个人以利益，而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务”。

二、外交特权和豁免的主要内容

外交特权和豁免的主要内容有：人身、办公处、住所和公文档案的不可侵犯权；刑事、民事和行政管辖豁免；自由通讯；免纳关税和其他直接捐税以及悬挂国旗、国徽等。现简介如下。

（一） 不可侵犯权

人身不可侵犯权

《维也纳外交关系公约》第二十九条规定，“外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重，并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受有任何侵犯。”这条规定，对驻在国而言有两个方面的意义：

第一、 驻在国当局、军警和其他人员不得对外交人员进行人身搜查、逮捕或拘禁、侮辱，即使外交人员触犯驻在国的法令，在一般情况下，也不加以拘捕或扣留，而是通过外交途径进行交涉，求得解决。当然对于外交人员违反驻在国规章的一般行为，如驾车违章、无意闯入禁区等，驻在国有关人员有权指出其错误，并要求其注意，这并不发生侵犯人身问题。

但是，不可侵犯权并不是绝对的，当外交人员的行为严重地危害当地社会秩序或驻在国的安全、不加以制止则损害将继续扩大时，如进行政治阴谋、间谍活动、行凶、殴人、酒醉开车闯祸等，驻在国可以在现场采取必要的措施，包括现场监视、暂时拘捕等，予以制止。

第二、 驻在国有义务采取必要的措施（包括派警卫人员）对外交人员加以保护，以防止其人身遭到侵犯；对那些侵犯外交人员人身安全的肇事者，驻在国应依法惩处，并向受害者及其使馆表示歉意。例如，历史上曾发生过一起这样的案件：1708年，俄国驻英国大使马特维也夫在行将递交辞任国书时，英国当局由于某些商人的唆使，在伦敦街上强行逮捕了他，以迫使他偿还贷款。但事后，他立即为友人所保释。英女王在获悉这一事件以后，令英外交大臣向大使表示歉意，并通知他说，犯人将受审讯并依法严办。但大使对这种表示并不满意，因此未递交辞任国书即离开英国。为了补救起见，英国指定其驻俄国大使为特使，在谒见彼得大帝时，转达女王的歉意。我国对侵犯外交人员人身安全的罪犯也严加制裁。例如，1975年3月18日凶杀犯程杰持刀砍伤法国驻华使馆随员勒瓦雷夫人，伤势严重。法院对程杰依法判处。许多国家则制定特别法律，对侵犯外交人员人身安全的行为，视为“违反国际法”罪而加以惩处。

值得注意的是近几年来，国际上侵犯外交人员人身自由，扣押外交人员作人质的事件屡有发生，引起了国际舆论的广泛重视。发生这类事件有两种情况。一种是接受国出于其对外政策的需要，直接出面或指使某些人干的；另一种则是在接受国未尽到保护外交人员责任的情况下发生的。如1980年3月哥伦比亚“四·一九运动”组织，趁多米尼加共和国驻哥伦比亚大使馆举行招待会之际，袭击了该使馆，把正在使馆参加招待会的十六名大使和临时代办扣作人质。各国政府对这一事件反应十分强烈。

为保障外交人员得以执行正常职务，联合国大会曾于1973年通过了《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。1981年1月联大又通过了一项题为《考虑有效措施以加强对外交和领事团和代表的保护及其安全》的决议。再次提请各国政府对严重侵犯外交和领事人员安全的罪犯，绳之以法，并防止发生这种事件。

馆舍、财产、公文档案不可侵犯权

《维也纳外交关系公约》第二十二、三十条规定，“一、使馆馆舍不得侵犯。接受国官吏非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍。二、接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害，并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严之情事。三、使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。”还规定，外交人员的私人寓所、文书及信件、财产同样享有不可侵犯权。

“接受国官吏”，一般系指驻在国的军警、司法人员、税收人员以及其他执行公务的人员，未经外交使节或外交人员的同意，不得进入使馆和外交人员的私人寓所执行任何任务。对外交代表机关的馆舍、外交人员的私人寓所，不论是属于其本国政府或私人的财产，或是由其租赁的，都不得侵犯。

为确保外交代表机关馆舍和外交人员私人寓所的安全，许多国家采取派军警在门口设岗警卫的办法，以防歹徒闯入闹事。也有些国家设流动岗或派便衣公安人员在附近巡逻。他们都负有保护外交代表机关和外交人员安全的责任。

《维也纳外交关系公约》还规定：使馆不得充作与本规定或一般国际法的其他规定相抵触的用途，也不得用作与派遣国和接受国之间签订的协定不相符的用途。对这一问题，有的国家还以国内法规定，不给予外交代表机关进行任何与其职务相违背的活动的权利，意即不得在馆舍内从事破坏驻在国主权的不法活动。也有的国家规定不得在使馆和住所内拘留或隐匿驻在国政府决定逮捕的人，这项规定主要包含有两个意义：第一、使馆无拘留权。使馆在驻在国领土上，无权在馆舍内拘留任何人，即使对其本国侨民，一概不得拘留。如发生拘人事件，驻在国有权要求有关使馆将人交出。第二、使馆无外交庇护权。国际上一般不允许在使馆内给予当地政府决定通缉的人以庇护的权利。遇有罪犯进入使馆躲避，驻在国通过外交途径要求交人时，使馆一般不可拒绝。如使馆拒绝交出罪犯，驻在国有时也采取派兵包围使馆等强制手段，迫使对方将犯人交出。无外交庇护权已为大多数国家和我国所确认。但拉丁美洲国家根据1928年哈瓦那公约规定，至今仍承认有庇护权，不过这种庇护权仅限于因政治原因而要求避难的人。例如，1980年4月万余古巴人涌入秘鲁驻古巴使馆，要求政治避难，经过安第斯条约组织成员国的努力，大批难民被遣送出古巴国境。

馆舍内的一切财务、设备，由于馆舍不受侵犯从而得到保护。

外交代表机关使用的交通工具也不受侵犯。在国际上对挂国旗的外交使节车辆尤为尊重。

外交代表机关的公文、档案，包括外交人员的文件和信件也不可侵犯，即不可加以检查、扣留或毁损。按国际惯例，两国断绝外交关系或发生战争，驻在国也不得检查、扣留公文、档案。

（二） 管 辖 豁 免

刑事管辖豁免

《维也纳外交关系公约》第三十一条规定，“外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免”。在外交实践中，对于触犯驻在国刑法的外交人员，鉴于他们免受司法管辖，驻在国一般不提起诉讼，不由司法部门判决，而是通过外交途径解决，即由驻在国外交机关出面口头或书面照会提出交涉。我国刑事诉讼法规定，“对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决”。例如，五十年代，某驻华使馆外交人员以不法手段欺骗引诱中国妇女，加以侮辱，经我外交部向该使馆提出交涉后，此人被其本国政府调回。

对触犯驻在国法令的外交人员，如是一般违法，通常由驻在国外交机关向有关代表机关提请注意或发出警告。如违法和犯罪情节比较严重，驻在国宣布其为“不受欢迎的”，要求派遣国限期将其召回。当严重威胁驻在国安全时，驻在国对犯罪的外交人员可予以驱逐出境。

民事管辖豁免

外交人员所享有的民事管辖豁免的情况与刑事豁免大致相同。驻在国不得因外交官的债务而对他提起诉讼或进行判决。但是，《维也纳外交关系公约》在三十一条中，规定了下述情况外交人员不能援引民事管辖的豁免权，即：涉及外交人员在驻在国私有不动产的物权（如房屋）诉讼；外交人员以私人身份卷入的遗产继承诉讼；外交人员在驻在国从事获利的商业和其他私人职业活动引起的诉讼。上述情况在我国内并不常见，但在其他一些国家中则时有所闻。

行政管辖豁免

《维也纳外交关系公约》第三十一条规定，外交人员对接受国的行政管辖享有豁免。各国的法令和实践一般都规定这项豁免。例如，外交人员除向驻在国外交部按规定作到任、离任通知并办理身份证件外，不作户口登记，不服兵役和劳务，外交人员的死亡、子女出生等都不许履行驻在国有关行政规定的手续。

无作证的义务

《维也纳外交关系公约》第三十一条规定，“外交代表无以证人身份作证的义务”。外交人员之所以享有作证的豁免，是因为作证本身实际上也就是受某中管辖和强制，而这同管辖豁免是抵触的。但是，这并不意味外交人员在任何情况下都要拒绝作证。只要派遣国政府同意，外交人员也可为某一案件作证。作证的方式一般是，提供书面证词或要求法院派人到使馆听取证词，当然也可以亲自出庭作证。但是，有的国家法院按国内法随意下令要使馆人员出庭作证，这是不能接受的。

外交人员享有豁免权，但亦可放弃豁免权，服从驻在国的管辖。凡外交人员放弃管辖豁免，得由派遣国或其外交代表机关明确表示后，方可确认。豁免的放弃常见的有以下两种情况：（1）如果外交人员或其配偶在驻在国为私人利益从事某中职业或经商，则他们就丧失了外交人员身份，同时亦放弃了享有的外交特权与豁免。例如，外交人员的夫人在驻在国从事教育工作或在校学习，则须放弃其享有的外交特权和豁免，服从学校当局的管理。（2）享有管辖豁免的外交人员主动向当地法院提起诉讼，这表明他使自己负有服从法院规章的义务。因此，当被诉者提起同主诉直接相关的反诉时，该外交人员就不能要求管辖豁免。

（三）通 讯 自 由

外交代表机关为执行职务，需要向本国政府报告情况，请示问题并接受领导部门的指示，同时也需同本国驻第三国的外交代表机关取得联系，而且这些通信联络必须保密。所以驻在国应给予各国外交代表机关以通信方便，并加以保障。这是使馆执行职务的重要条件之一。

《维也纳外交关系公约》第二十七条规定，“接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯，并予保护。 使馆与派遣国政府及无论何处之该国其他使馆及领事馆通讯时，得采用一切适当方法，包括外交信差及明密电信在内”。

使用密码电报通讯 外交代表机关馆长可以拍发国际政务电报和挂发国际长途政务电话。电报通讯可以使用密码机，既可以通过驻在国的邮电部门拍发，也可以通过自设的电台拍发。但是，外交代表机关的无线电台，必须事先征得驻在国的同意并在互惠原则的基础上方可设置和使用。

派遣外交信使和使用外交信袋 派遣外交信使运送外交信袋是国际间通行的做法。信使可以是专业性的，也可以是临时性的，但两者都需持有证明其身份的官方文件，即：注明信使身份的外交护照、信使证明书或临时信使证明书。信使享有人身不可侵犯权和司法豁免权，驻在国对他们应加以保护并给予各种便利。许多国家的铁路章程规定，信使随身携带的行李可超出一般旅客的限额。

外交信袋国际上公认不可侵犯，即不得开拆、检查、扣留或毁损，但外交信使的私人行李不享有免验优待，实际上各国统常不进行检查。信袋内以装载外交文件或公务用品为限。我国规定外交信袋内只能装载外交文件、资料和办公用品。信袋外部一般均严密包装，并有可资识别的标记。例如在封口处用有外交机关印记的铅印或火漆印固封，并注明“外交邮袋”字样。

外交信袋一般由外交信使携带，但各国在实践中亦常交运输、邮政部门托运或邮寄。信袋运抵后，有关外交代表机关得派馆员前往提取。

（四）免纳关税和其他直接捐税

捐税豁免是一个极其复杂和细致的问题。由于社会制度和国情不同，各国在具体做法上颇不相同。《维也纳外交关系公约》仅确定了若干条原则性的规定，归纳起来有：外交代表机关公用物品和外交人员及其家属私人用品入境免纳关税；外交代表机关在驻在国拥有或租赁的供使馆使用的房舍免纳国家、区域或地方性捐税等。

免纳关税 通常外交人员及其家属进出驻在国或路过第三国时，其随身携带的行李（包括附载于同一交通工具上的行李）享有免税优待。外交人员分离寄运（包括邮寄）的自用物品和外交代表机关办公用品进出口，在驻在国海关规定的许可范围内免纳关税和免除进出口许可手续，但申报手续一般仍不可免。超出部分则需办理许可证。

外交代表机关的公用物品一般指国旗、国徽、馆牌、办公文具、表册等。对于汽车、建筑材料、烟、酒之类的物品，在许多国家则认为是私人物品，一般均予以免税放行，但规定有一定的限额。对于有争议的物品，各国一般掌握两个处理原则：一是尊重驻在国的规定，一是要求互惠对等。

为了维护本国的政治和经济利益，各国根据各自情况对外交代表机关和外交人员公私物品进出口，在数量、品种、出售、转让等方面都有所限制。

在数量上，各国一般都掌握在一个合理的数量范围内，对超出部分则要求纳税甚至禁止进出口。有些国家用税额加以限制，每次进口物品由海关估税登记入册，每年结算一次。有的国家规定具体数量。例如1974年西班牙规定大使每年可免税进口各种酒类80箱、烟77，000支，其他外交官酒45箱、烟36，250支。

在品种上，各国一般都规定不准携带或寄运违禁品，如军火、毒品、珍贵文物、敌视驻在国的宣传品等。对携带的金银、外币须办申报手续。我国海关列入禁止进口的物品有：各种武器、弹药、无线电收发报机和器材（如需进出口上述物品须办申报手续）、爆炸物品、人民币，对中国政治、经济、文化、道德有害的手稿、印刷品、胶卷、照片、影片、录音带、录像带等，毒药、能使人成瘾癖的麻醉药品和鸦片、吗啡、海洛因等等。禁止出口的除上述物品外，还有未经核准的外国货币、内容涉及国家机密的各种材料、珍贵文物、贵重金属、珍宝、图书等等。为防止病疫的传染，各国还规定了各种检疫条例。如新西兰、日本、美国等对动植物检疫管制很严，各种肉类、动植物制品甚至草类等列为违禁品，不得进口。对旅客带有泥土的鞋袜都得经过消毒处理。

出售和转让。通常各国都规定外交代表机关和外交人员免税进口的物品不得任意转让，须事先经过海关批准。如转让给享有豁免关税待遇的人，可予免税，否则应照章纳税。我国在这方面也有具体规定。

外交代表机关托运、寄运的公用品和外交人员的随身行李、托运、寄运的私用物品，一般享受免验的待遇。《维也纳外交关系公约》规定，外交代表私人行李免受查验，但有重大理由推定其中装有按驻在国规定禁止进出口或有检疫条例加以管制的物品时，即可检查。免验只是一种优遇，是出于国际交往的礼貌。各国海关法令都订有保留在必要时对行李物品进行检查的权利。但实际上，非在绝对必要的情况下，不行使这种权利。检查时，须有行李物品所有人或他授权的代理人在场。

免纳直接捐税 税收历来是国家财政收入的来源之一。不同制度的国家，税种各不相同。捐税大体可分直接税和间接税。对纳税人的收入或财产征收的捐税和对消费者直接征收的捐税，统称直接税。附加在商品或服务价格中的捐税称为间接税。国际上一般公认的原则是外交人员可以免纳直接税，不能免纳间接税。

可免纳的直接税大体有：个人所得税、公用房地产税、汽油税、娱乐税、印花税、购买税以及外交代表机关和外交人员本身不受益的当地政府征收的地方附加等。但使馆本身受益部分，如用于路政、防火等措施的捐税或地方附加等，则不能免。

不能免纳的税种大体有：通常计入商品或劳务费用内的间接税、对外交人员自有私用的不动产征收的捐税、对在驻在国从事商业和投资征收的捐税，以及驻在国征收的有关遗产的各种捐税等。但在某些国家，外交人员可免纳包含在商品价格中已由商家缴付过的间接税或进口关税。

由于各国税收的规定和税目颇不相同，因此，许多国家要求在免税问题上达成互惠双边协议。

（五）其 他

外交使节和外交代表机关有权在其住所和办公处悬挂本国国旗和国徽，外交使节个人乘用的交通工具上可挂本国国旗。

在驻在国的礼仪庆典活动场合，外交使节有占有荣誉席位的权利。驻在国一般都把他们安排在显要的地位，享有较高的礼遇，受到驻在国的尊敬。外交使节在礼仪场合的位次则按在先权排定。

三、外交人员的义务

尽管外交代表机关、外交人员享有这样或那样的特权和豁免，受到驻在国的尊敬和享有优厚的礼遇，根据国家之间互相尊重国家主权的原则，外交代表机关和外交人员对驻在国亦应承担必要的义务。主要有以下两条：

（一）尊重驻在国的法律、规章

《维也纳外交关系公约》规定，“在不妨碍外交特权与豁免的情况下，凡享有此项特权与豁免的人员，均负有尊重接受国法律规定之义务。”国家的法令是一个国家主权的体现，外交人员就不应有与驻在国法令相抵触的行为。例如，维护社会治安和秩序的法规、交通规则 、卫生条例等等均应遵守。

（二）不干涉驻在国的内政

《维也纳外交关系公约》还规定，外交人员“负有不干涉该国内政之义务”。这是一条公认的国际关系准则。外交人员作为一个国家的代表，必须避免一切直接或间接干涉接受国内政的言论和行动。例如不公开批评驻在国领导人及其政策，不参加亦不支持反对驻在国政府的集会活动、示威游行。

在国际上，并不存在超越于各国主权之上的外交特权与豁免，外交人员均须按照驻在国的规定享有外交特权与豁免。

四、享有外交特权与豁免人员的范围和期限

按国际惯例，享有外交特权与豁免的人员大体有以下几类：

（1）出国进行访问的国家元首、政府首脑、政府部长、特使以及由他们率领的代表团成员。

（2）外交使节和具有外交官身份的全体官员。

上述人员的配偶和子女，国际上公认享有一定的外交特权，但各国对此条的应用范围又有细微的差别。例如，根据《维也纳外交关系》规定，外交代表与其构成同一户口之家属，如非接受国国民，得享有规定的特权与豁免；但有的国家限制在外交人员的配偶和未成年子女的范围内；也有的国家把外交特权给予与外交人员共同生活的双亲或姐妹。我国规定，外交特权适用于外交人员的配偶及其未成年之子与未结婚之女。外交人员及其配偶的父母若与他们同住在北京，在一些方面也享有某些特权与豁免。

（3）根据有关国际协议和惯例，联合国系统各组织代表机构的代表、顾问和副代表；国际组织的代表、委员会委员、高级官员等。

（4）途径或短期停留的各国驻第三国的外交人员、外交信使。

（5）各国参加国际会议的官方代表。

（6）根据双边协定应享有特权与豁免的人员。如中美正式建交前双方驻对方的联络处人员等。

除上述人员外，对外交代表机关的非外交人员，如行政技术人员、公务人员、私人仆役是否享有外交特权，各国的规定和实践不尽相同。多数国家承认他们享有部分外交特权，但也有些国家对非外交人员的特权有所保留。在实践中，一般仍然照顾到国际间通常的做法，给予一定的优待和方便。我国对非外交人员的待遇，同世界上大多数国家一样，赋予他们某些特权。例如，行政技术人员及其家属享有不可侵犯权、刑事管辖的豁免权，免纳各种捐税等。但对民事和行政管辖的豁免，不适用于执行公务范围以外的行为，对于他们抵任后六个月内进口的私人物品，免征关税等。

外交人员通常自进入驻在国国境前往就任地点时起，即享有特权与豁免。如果他们原已在驻在国，则从将他的身份通知驻在国外交部并得到承认后开始。在离任时，外交人员自离境之时或离任后的一定时间内即中止其外交特权。外交人员离任时未带走的行李以后托运出境，仍享有免税的待遇。

国际上一般都认为，即使两国间发生战争或断绝外交关系，外交人员的特权亦适用到他们离开驻在国国境。